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摘要：魏則西事件點燃了搜素引擎競價排名問題這顆定時炸彈，競價排名隱患由來已久，如360搜索、搜狗搜索等等搜索引擎普遍存在該問題。魏則西已經(jīng)逝去，然而他遠去是否能夠喚醒網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)信息安全審查義務(wù)，《侵權(quán)責(zé)任法》在第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做出了規(guī)定，然而要真真適用在司法實踐中發(fā)揮保護民事各方的權(quán)益路還很遠。通過對比《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后對競價排名問題的侵權(quán)認定，選取部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例進行分析，挖掘橫向與縱向網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟結(jié)果比對，尋找人身傷害侵權(quán)案例缺乏的原因，以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)為切入點，對《侵權(quán)責(zé)任法》實施的有效性進行論證，剖析網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)維權(quán)的難點，提出完善《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定的建議。
關(guān)鍵詞：競價排名 因果關(guān)系 共同侵權(quán)
互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)為我們生活工作提供便利的同時，也給我們帶來了困惑和挑戰(zhàn)。這就需要對網(wǎng)絡(luò)信息的甄別，這種審查義務(wù)落實對網(wǎng)絡(luò)信息安全及網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益保護有極大的意義。搜索引擎競價排名從2008年被曬上熒屏，一時間引起社會關(guān)注。時隔八年后，魏則西事件讓搜索引擎競價排名問題再次回歸人們的視線。在中國知網(wǎng)搜索關(guān)于競價排名問題研究的論文數(shù)量不在少數(shù)，然而大多數(shù)都在討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對第三人著作權(quán)或商標權(quán)的侵權(quán)，對人身傷害侵權(quán)的研究少之又少?！肚謾?quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展的有力回應(yīng)，然而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)缺乏規(guī)定，侵權(quán)認定困難重重。盡管《醫(yī)療廣告管理辦法》第6條對醫(yī)療廣告內(nèi)容做出了明確列舉，第7條規(guī)定了禁止情形，如（一）涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的；（二）保證治愈或者隱含保證治愈的；（三）宣傳治愈率、有效率等診療效果的……。然而這種審查僅僅明確在工商部門和衛(wèi)生行政部門，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)規(guī)定空白，這也對《刑法修正案九》第28條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事罪名及責(zé)任追究造成一定難度，如第28條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)……。
在魏則西事件中，武警某醫(yī)院的治療廣告赫然寫著滑膜細肉瘤生物免疫療法、與國外大學(xué)及醫(yī)療機構(gòu)常年合作等引人注目的詞匯無疑讓身患疾病的魏則西做出選擇該院治療的決定。然而這些違規(guī)的競價排名廣告審查責(zé)任歸誰？衛(wèi)生行政部門還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（百度公司）？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)呢？審查的內(nèi)容深度與廣度等等，一個個困惑擺在面前更擺在司法實踐中，被侵權(quán)人面前，也決定著訴訟結(jié)果的成敗。競價排名給我們一次檢驗《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定實施效果，更好的完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定的內(nèi)容，來守住侵權(quán)法堅守的法益。
一、競價排名概述
競價排名作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)營銷模式，由美國搜索引擎服務(wù)商overture開發(fā)而來。如今搜索引擎競價排名已普遍盛行，成為大小企業(yè)宣傳的首選。截止2015年12月，我國搜索引擎用戶規(guī)模達5.66億，使用率為82.3%，較2014年增長率為8.4%；手機搜索引擎用戶規(guī)模達4.78億，使用率77.1%，比2014年的增長率為11.3%。 我國搜索引擎已經(jīng)從單一的文字鏈搜索轉(zhuǎn)變?yōu)槲淖帧⒈砀?、圖片、應(yīng)用等多種形式結(jié)合的搜索，不斷豐富人們的生活工作需求。
下圖來源：CNNIC中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計調(diào)查
2016年4月12日，西安電子科技大學(xué)21歲學(xué)生魏則西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎網(wǎng)站撰寫治療經(jīng)過時稱，在百度搜索出武警某醫(yī)院的生物免疫療法，在該院治療后病情耽誤，后得知該技術(shù)被美國淘汰。百度搜索作為信息搜索提供的服務(wù)商，對魏則西就醫(yī)決定提供信息導(dǎo)向，致使魏則西基于對百度搜索信譽的信賴，選擇武警某醫(yī)院就診，延誤病情致死。百度搜索競價排名問題被推倒風(fēng)口浪尖，當(dāng)然其他搜索引擎也不例外存在競價排名問題，只是百度搜索做的最大而已。競價排名問題引發(fā)公眾關(guān)注?！案們r排名”一詞是指搜索引擎服務(wù)商以付費多少決定被搜索商品的排名名次服務(wù)的商品信息推廣營銷模式。簡而言之，競價排名的金錢權(quán)重排名影響大于企業(yè)信譽、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)等因素，忽視企業(yè)產(chǎn)品研發(fā)和創(chuàng)新，造成企業(yè)不惜高價宣傳推廣，從而影響消費者選擇質(zhì)次價高的商品。據(jù)《新京報》報道，2005年7月百度上市招股說明書顯示，其收入超過90%來源網(wǎng)絡(luò)推廣，即競價排名收入。2015年網(wǎng)絡(luò)營銷收入占年度總收入的96.92%。2015年，百度搜索服務(wù)收入達到557億元，相比2014年的437億元增長了27.3%。而醫(yī)療類競價排名收入占百度總收入40%，醫(yī)療類競價排名日均收入達數(shù)千萬元。搜索引擎競價排名服務(wù)商與生俱來追求利益，以最小成本博的最大利益。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須要為侵權(quán)所造成的結(jié)果買單。法律不允許從違法犯罪中獲得利益?，F(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)認定嚴重侵害被侵權(quán)人利益，已經(jīng)失去了立法公平及權(quán)利義務(wù)相一致的基本原則，不足以保護因競價排名造成損害的被害者民事權(quán)益。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后者競價排名侵權(quán)的認定
（一）《侵權(quán)責(zé)任法》實施前競價排名侵權(quán)認定
在《侵權(quán)責(zé)任法》實施前，競價排名侵權(quán)一直處于《民法通則》法律規(guī)定的空白地帶。2001年，百度搜索營銷模式正式推廣上線，我國網(wǎng)民規(guī)模相比2015年不大，搜索引擎的用戶量相對小，糾紛的概率也就小，并未引起社會重視。2008年消費者因百度搜索競價排名提供的虛假信息受騙一系列問題，將百度搜索引擎推到引起關(guān)注。消費者依據(jù)百度搜索提供信息權(quán)益受到侵害后，依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》往往難以找到生產(chǎn)者或銷售者，維權(quán)困難。
搜索引擎競價排名問題法律沒有規(guī)定。若“魏則西事件”發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》實施前，魏則西依據(jù)百度搜索引擎尋找到治療其疾病的信息，并以此作出決定，百度公司是否對其所受侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，法律無此規(guī)定。百度搜索引擎競價排名提供虛假信息的行為不被認為違法。百度競價排名提供虛假信息行為可以認為是生產(chǎn)者或銷售者的侵權(quán)的協(xié)助，類似于刑法理論中從犯原理，兩者最大的區(qū)別在于違法與犯罪的界限而已。
（二）《侵權(quán)責(zé)任法》實施后競價排名侵權(quán)認定
在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，競價排名問題認定依然模糊。學(xué)術(shù)界對于因果關(guān)系定義為致害行為作為原因，損害事實作為結(jié)果，且存在著前者引起后者客觀聯(lián)系。 因果關(guān)系有以下判斷標準：一是一般因果關(guān)系；二是事實因果關(guān)系；三是法律因果關(guān)系。本文主要討論與競價排名侵權(quán)相關(guān)的事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系。確定事實因果關(guān)系理論闡述：條件說認為，致害行為與損害事實關(guān)系是必要的、積極條件；原因說認為，侵權(quán)除了條件外，還存在原因；相當(dāng)因果關(guān)系說：依照常態(tài)應(yīng)當(dāng)發(fā)生的；蓋然性因果關(guān)系說認為，在原被告之間舉證責(zé)任分擔(dān)的理論基礎(chǔ)上，原告證明公害案件致害行為與損害事實存在某種因果關(guān)系可能性，被告證明不存在因果關(guān)系，否則法院認定存在因果關(guān)系。確定法律因果關(guān)系標準：強調(diào)損害的可預(yù)見性。主要內(nèi)容：一是直接因果關(guān)系與間接因果關(guān)系，直接因果關(guān)系為致害行為導(dǎo)致民事權(quán)益損害，間接因果關(guān)系為民事權(quán)益受損導(dǎo)致擴大的損失；二是可預(yù)見性損害為故意或過失。在我國司法實踐中，因果關(guān)系證明與推定規(guī)則：一是基本原則為“誰主張，誰舉證”；二是例外規(guī)則：推定因果關(guān)系，如環(huán)境污染舉證責(zé)任認定，污染者證明行為與損害不存在因果關(guān)系舉證責(zé)任。如果將競價排名視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)根據(jù)侵權(quán)法第36條規(guī)定，適用過錯原則，適用一般侵權(quán)“誰主張誰舉證”規(guī)則，而因果關(guān)系推定（即舉證責(zé)任倒置）無從體現(xiàn)，沒有明確像侵權(quán)法第66條規(guī)定污染者舉證責(zé)任推定那樣。從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的“提示規(guī)則”可以看出，立法對競價排名造成損害承擔(dān)責(zé)任的提前為通知、提示。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任以“通知”+“未采取必要措施”認責(zé)模式。以魏則西事件為例，以國家網(wǎng)信辦公布的調(diào)查結(jié)果看，百度搜索相關(guān)關(guān)鍵詞競價排名結(jié)果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生了影響，百度排名競價機制存在付費競價權(quán)重過高，商業(yè)推廣標識不清等問題，影響了搜索結(jié)果的公正性和客觀性，容易誤導(dǎo)網(wǎng)民?，F(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任認定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。第36條第2款和第3款的規(guī)定是對第1款規(guī)定侵害民事權(quán)益的形態(tài)列舉，只有這兩種情況才算網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)范疇。目前，司法實踐中，對商標、著作、專利侵權(quán)糾紛處理多，對人身權(quán)益如生命權(quán)、健康權(quán)等糾紛走進司法程序的并不多見。
現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)以過錯歸責(zé)原則，對于被侵權(quán)人維權(quán)受阻：障礙一，過錯歸責(zé)原則難以實現(xiàn)看得見的正義。法律的公正在于形式正義與實質(zhì)正義同步，否則就是空中樓閣。在競價排名侵權(quán)認定中，舉證是關(guān)鍵一環(huán)，而被侵權(quán)人舉證能力遠遠處于劣勢（網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識缺乏、經(jīng)濟能力有限等等），不足以救濟實現(xiàn)法律公正。障礙二，從勝訴率看，過錯歸責(zé)原則不現(xiàn)實。競價排名服務(wù)商與網(wǎng)站及相關(guān)利益主體競價排名協(xié)議、點擊效果付費等一攬子協(xié)議很難取得，勝訴難度大。障礙三，從違反成本看，過錯歸責(zé)原則降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違法成本。被侵權(quán)人舉證能力天然缺失，高額利潤誘惑下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對違法風(fēng)險估計降低。
對侵權(quán)的主觀認定，第36條第2款規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實施按份責(zé)任，就擴大損失的部分與網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任，第3款的規(guī)定要求兩者連帶責(zé)任。最終都要坐在共同侵權(quán)的問題上。關(guān)于過錯理論說法，分為過錯主觀說、客觀說和主客觀結(jié)合。 觀過錯說由德國學(xué)者耶林首次提出，他將過錯分為“主觀不法”與“客觀不法”，主張過錯與違法是不同的概念。 該學(xué)說的主要觀點認為過錯是違法者對自身違法行為及后果的一種心理狀態(tài)。主觀過錯說是19世紀大陸法系民法的主流觀點，也在中國占主導(dǎo)地位。 客觀過錯說認為，過錯與違法行為是同一個概念，判斷過錯的標準是客觀的。 客觀過錯說在西方世界占主導(dǎo)。主客觀結(jié)合說是中國學(xué)者自創(chuàng)的觀點，主要觀點為過錯雖然是一種心理狀態(tài)，但是要通過行為者違反義務(wù)表現(xiàn)出來。 其實質(zhì)為主觀過錯說的主要觀點。根據(jù)侵權(quán)法理論，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)認定中，主要說的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主觀認識及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害的主觀心理狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)共同侵權(quán)形式為兩種模式：一種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知競價排名商有侵權(quán)行為，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；另一種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不知競價排名商侵權(quán)行為，沒有盡到審查義務(wù)或善良管理人的義務(wù)。數(shù)人具有意思聯(lián)絡(luò)者，就行為分擔(dān)所生不同之損害，固構(gòu)成共同侵權(quán)，雖無意思聯(lián)絡(luò)但數(shù)行為人客觀上造成同一損害結(jié)果亦同。 該學(xué)說為臺灣學(xué)者王澤鑒所倡導(dǎo)。日本719條規(guī)定：“……在不知曉共同行為人由何人加害時，亦同?！?而我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)只重視第一種共同侵權(quán)模式，對第二種立法有所忽視。從侵權(quán)責(zé)任法第36條規(guī)定可以得出上述結(jié)論。在司法實踐中，法院以往網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)判決顯示也忽視第二種模式。一則關(guān)于百度網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的判決：百度向公眾提供搜索引擎服務(wù)，僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性設(shè)有監(jiān)控義務(wù)，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔(dān)審查責(zé)任。
現(xiàn)行競價排名侵權(quán)以“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，被侵權(quán)人面臨以下問題：第一，競價排名服務(wù)商處于絕對優(yōu)勢，競價排名內(nèi)部管理隱蔽性強。第二，競價排名服務(wù)商不具有明確故意，法官一般很少認定其有過錯。第三，被侵權(quán)人舉證距離大。舉證距離是指當(dāng)事人控制證據(jù)的可能性度量。 正如法諺所云：舉證之所在，敗訴之所在。
競價排名適用的一般侵權(quán)因果關(guān)系認定規(guī)則，不符合因果關(guān)系的近因性原則，應(yīng)當(dāng)結(jié)合事實因果關(guān)系中原因說，競價排名行為與魏則西死亡結(jié)果存在客觀原因，根據(jù)蓋然性因果關(guān)系說，任何一名患者都存在依據(jù)百度搜素搜集醫(yī)療信息，進而依據(jù)競價排名提供的醫(yī)療信息做出就診醫(yī)院的選擇可能性，百度公司除非證明魏則西不是依據(jù)競價排名提供的醫(yī)療信息選擇的醫(yī)院。根據(jù)國務(wù)院調(diào)查組查證，證實魏則西就是依據(jù)競價排名提供的醫(yī)療信息做出就診選擇。根據(jù)法律因果關(guān)系確定，可預(yù)見性損害認定，百度公司只是對競價排名客戶進行形式審查，未對競價排名醫(yī)療信息真實性進行動態(tài)監(jiān)管的審查義務(wù)，對涉及生命健康的醫(yī)療信息審查，以實地審查與形式審查相結(jié)合，以及競價排名醫(yī)療廣告信息收入巨大占比，都應(yīng)該盡到盡職審查義務(wù)。百度競價排名對魏則西死亡結(jié)果即使不存在間接故意，也有審查過失責(zé)任。
三、從《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定實施效果評價
筆者以《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實施效果為視角，討論完善競價排名規(guī)定的現(xiàn)實必要性。根據(jù)現(xiàn)行法律實施有效性評價標準，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法實施有效性從以下指標做簡單分析。
（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)案率是否減少，違法者是否受到法律責(zé)任追究。經(jīng)查閱中國裁判文書網(wǎng)可知，從2011年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任結(jié)案1件至2016年5月底43件 ，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件總數(shù)達到395件。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)數(shù)量整體呈增長趨勢，雖然2016年出現(xiàn)急速減少，主要可能緣于本年度還沒到年底部分案件還未結(jié)案或進入訴訟程序（具體見圖1）。
2011年-2016年我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案數(shù)量（圖1）
 從2008年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟集中爆發(fā)，到2016年魏則西事件引發(fā)競價排名侵權(quán)問題，時隔八年，競價排名引發(fā)侵權(quán)問題未能徹底改變。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者是否受到法律責(zé)任追究？在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟結(jié)果看，對17件被侵權(quán)人撤訴或敗訴原因分析，被侵權(quán)人舉證不足，訴訟請求難以得到法院支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。被侵權(quán)人敗訴也是基于證據(jù)不足的原理。對被侵權(quán)人勝訴的4件分析，主要是證據(jù)充足。其中一案件，法院認定理由：百度公司未落實實名注冊審查義務(wù)，未盡到“通知+刪除”避風(fēng)港原則，致使侵權(quán)進一步擴大。根據(jù)最高人民法院法釋（2014）11號《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款的規(guī)定，被侵權(quán)人以書面形式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知，包含下列內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效：（一）通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；（二）要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；（三）通知人要求刪除相關(guān)信息的理由”。被侵權(quán)人給百度公司發(fā)的律師函符合通知規(guī)定要求，才得以維權(quán)成功。通過以上案件分析，侵權(quán)者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）被追究法律責(zé)任的概率低，更加刺激侵權(quán)者以低違法風(fēng)險獲得高利潤想法。
2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件訴訟（圖2）
（二）公民對法的價值認同感。
從魏則西事件看，民眾對《侵權(quán)責(zé)任法》實施價值認同程度。法律認同是指人們對法律的內(nèi)在情愫，這種情愫源于民眾對法律是否能夠體現(xiàn)對自身價值和尊嚴的尊重和維護的意識。
從《侵權(quán)責(zé)任法》認同考核指標看：
一是該法是否體現(xiàn)維護民眾自身利益的確認。盡管人們遵守或訴諸法律的直接動機不同，但總體來說，遵循或訴諸法律給人們帶來便利和利益（包括心理和情感上的利益公正）。 百度競價排名對魏則西之傷，不亞于直接侵害魏則西的北京武警某醫(yī)院承包科室（莆田系醫(yī)院）虛假宣傳對法益的侵害，對民眾認識社會公正看法。百度競價排名搜索為莆田系醫(yī)院侵權(quán)提供渠道，猶如侵權(quán)從犯，為侵權(quán)醫(yī)院侵害魏則西生命權(quán)提供便利與幫助，致使魏則西深信虛假醫(yī)療信息，選擇治療醫(yī)院。魏則西親屬能否從侵權(quán)中應(yīng)用《侵權(quán)責(zé)任法》維護其子的權(quán)益，使其感受到違法者受到法律制裁。在日常生活中，民眾能獨立利用理性和實踐經(jīng)驗，綜合對現(xiàn)行法律評判確認法律能捍衛(wèi)自身權(quán)益。 然則，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》沒能被用來有效維護魏則西權(quán)益。
二是《侵權(quán)責(zé)任法》能否公正處理各方利益關(guān)系。以魏則西與百度公司的侵權(quán)關(guān)系認定看，對該法能否公正處理雙方利益關(guān)系是民眾認同法律的基本要求和評價標準。如果法律不能充分解決社會和經(jīng)濟迅速變化帶來的新型爭端，人們就不再把法律當(dāng)作社會組織的一個工具加以依賴。 因此，在魏則西事件中，《侵權(quán)責(zé)任法》未能公正維護魏則西權(quán)益就是侵權(quán)法的敗筆。
（三）《侵權(quán)責(zé)任法》的社會功能是否實現(xiàn)及其程度。
透過魏則西事件，考量《侵權(quán)責(zé)任法》社會功能。王澤鑒認為：侵權(quán)責(zé)任法的社會功能主要表現(xiàn)在兩方面：填補損害和預(yù)防損害。 從填補損害看，魏則西生命權(quán)受到侵害，但是作為共同侵權(quán)的百度公司未能補償魏則西家屬，修復(fù)受損的社會關(guān)系。對于侵權(quán)者而言，未能因為侵權(quán)而承擔(dān)法律責(zé)任即彌補侵權(quán)所造成的損害。對被侵權(quán)者而言，自身權(quán)益受到損害卻無法救濟。在魏則西事件中，侵權(quán)責(zé)任法對于填補損害的社會功能是失效的。從預(yù)防損害的功能看，侵權(quán)責(zé)任法對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)安全審查保障義務(wù)規(guī)定空白，很難約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵害法益。侵權(quán)法所保護的法益是公民的民事權(quán)益，侵權(quán)法不能有效預(yù)防侵害民事權(quán)益情況發(fā)生，是侵權(quán)法的悲哀。
（四）侵權(quán)法實施的成本與收益比率。
一部法律實施的效果要用成本與收益的比率看，比率達到多少合適？成本收益比率是個復(fù)雜的衡量指標，在此就簡單討論在維護公平上的成本收益率，在網(wǎng)絡(luò)競價排名方面，被侵權(quán)者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商權(quán)益維護與民事權(quán)益保護，從而達到雙方利益的衡平，這才是侵權(quán)責(zé)任法實施成本收益比率的最佳狀態(tài)。然而，在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。
從民事權(quán)利雙方利益維護看，被侵權(quán)人與侵權(quán)人敗訴或撤訴結(jié)果比率17:4，對比嚴重失衡，侵權(quán)法不能守住立法初衷，不能有效保護被侵權(quán)人合法權(quán)益，預(yù)防網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)的行為再次發(fā)生。
通過以上方面分析《侵權(quán)責(zé)任法》實施有效性，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案率少，責(zé)任追究少；對比國外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實施效果，法律劃分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價排名廣告審查義務(wù)，迫使谷歌等域外搜索引擎提高審查義務(wù)，而國內(nèi)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定空白，致使搜索引擎服務(wù)商對審查義務(wù)放縱。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)維權(quán)的集體失聲對于法律維護公平正義的價值淪喪，弱勢群體利益?zhèn)涫芎鲆?。在成本與收益比率上，《侵權(quán)責(zé)任法》立法初衷是填補損害，預(yù)防侵權(quán)，然而收益甚微，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的強勢地位沒有在立法方面受到限制，網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益被踐踏。因此，侵權(quán)責(zé)任法在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面雖然創(chuàng)造民事立法的創(chuàng)新納入網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商網(wǎng)絡(luò)信息審查義務(wù)規(guī)定空白，實踐操作不明確，導(dǎo)致網(wǎng)民權(quán)益保障不足，實施效果欠佳。
四、域外法律實施情況可比性研究。
域外競價排名相關(guān)法律實施情況對比，以谷歌競價排名的一起訴訟案件為例，2007年澳大利亞公平競爭與消費者（ACCC）作為原告，以谷歌和澳洲汽車經(jīng)銷商（簡稱TPA）作為共同被告起訴其侵權(quán)。ACCC指控：（1）谷歌未能有效區(qū)分有機搜索結(jié)果和贊助鏈接（即廣告）。法院認定：谷歌對廣告鏈接與有機搜索已經(jīng)做出足以清楚區(qū)分二者的標識，一般理性用戶不會混淆廣告鏈接與有機鏈接，或者認為廣告鏈接的排序與有機搜索結(jié)果排序是一樣的，用戶能意識到廣告鏈接是廣告。（2）谷歌在搜索結(jié)果頁展示的廣告中做出“誤導(dǎo)性和欺騙性的虛假陳述”。一審法院不認為谷歌侵權(quán)，二審法院推翻一審判決，最終高等法院支持谷歌上訴。法院認為，一是谷歌沒進行誤導(dǎo)性或欺騙性行為，也未參與編輯其為廣告商代發(fā)的廣告。二是案件焦點是谷歌搜索用戶并不認為是谷歌做出了誤導(dǎo)性陳述。一般理性用戶應(yīng)當(dāng)可以區(qū)分，廣告鏈接與有機搜索結(jié)果的區(qū)別，廣告鏈接是廣告商制作發(fā)布的，不會認為谷歌是廣告制作者。三是谷歌未創(chuàng)設(shè)任何廣告鏈接。谷歌僅僅滿足用戶信息請求，承載他人發(fā)布新的路徑，與其他媒體報刊一樣。四是高等法院適用《澳貿(mào)易慣例法》規(guī)定的“發(fā)布者侵權(quán)責(zé)任”的抗辯：如果被告能夠證明其僅僅實施了發(fā)布或者準備發(fā)布廣告的行為，并被告發(fā)布廣告的行為是在普通商業(yè)活動中進行的他們不知道也沒有理由知道發(fā)布廣告會導(dǎo)致誤導(dǎo)性或欺騙性結(jié)果的情況下，可以援引該條抗辯。最終法院判決谷歌搜索引擎服務(wù)商不構(gòu)成侵權(quán)。國外判決：搜索引擎服務(wù)商證明其盡到合理審查義務(wù)并實施了足以區(qū)分的措施即使廣告商有不當(dāng)行為，搜索服務(wù)商也可免責(zé)。
百度與谷歌競價排名對比，在谷歌案中，法院認同競價排名服務(wù)作為一種廣告形式是搜索引擎的主要收入來源，用戶在使用搜索引擎時應(yīng)當(dāng)意識到服務(wù)商要依靠廣告來獲取收入而為他們提供免費的服務(wù)，這不應(yīng)該作為一種侵權(quán)判斷標準。此外，美國聯(lián)邦政府下的聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）在2002年要求搜索引擎應(yīng)當(dāng)明確標示付費結(jié)果，區(qū)別于自然搜索結(jié)果。2013年FTC發(fā)布通知：付費搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)采取措施，區(qū)別于非付費搜索結(jié)果。付費內(nèi)容應(yīng)當(dāng)經(jīng)過清楚、顯著的解釋與公開。不能使用能夠誤導(dǎo)消費者付費搜索結(jié)果是普通搜索結(jié)果產(chǎn)生的陳述。付費搜索廣告位置置于右側(cè)，字體、顏色、大小做出不同于普通搜索的標識。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對競價排名未作規(guī)定，對付費搜索與自然搜索結(jié)果標識區(qū)分標準也未予以規(guī)定。百度付費搜索與普通搜索結(jié)果區(qū)分識別度相對較低，就是源于缺乏規(guī)制標準，以至于出現(xiàn)魏則西事件。
五、完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定路徑
（一）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)信息審查義務(wù)
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商信息安全審查義務(wù)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)認定第一步，也是《刑法修正案（九）》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事罪名認定及責(zé)任追究的前提。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商審查義務(wù)如何規(guī)定，也困惑著立法者，因為一方面立法為鼓勵互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，一旦規(guī)制過多，擔(dān)憂會妨礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展勢頭，打擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)展積極性，另一方面要保護網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益不受侵犯。一部科學(xué)的立法必然平衡各方利益，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)空白必然影響該法評價。
如何規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)才適當(dāng)？審查內(nèi)容做出具體規(guī)定，尤其涉及群眾日常生活及國家經(jīng)濟命脈的信息。借鑒《醫(yī)療廣告管理辦法》對醫(yī)療廣告內(nèi)容規(guī)定：（一）醫(yī)療機構(gòu)第一名稱；（二）醫(yī)療機構(gòu)地址；（三）所有制形式；（四）醫(yī)療機構(gòu)類別；（五）診療科目；（六）床位數(shù)；（七）接診時間；（八）聯(lián)系電話。另外，規(guī)定醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：（一）涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的；（二）保證治愈或者隱含保證治愈的；（三）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（四）淫穢、迷信、荒誕的；（五）貶低他人的；（六）利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機構(gòu)及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的；（七）使用解放軍和武警部隊名義的；（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。如此為不同類型的廣告劃定不同要求的界限，而不是僅僅形式審查一下資質(zhì)證件而已，網(wǎng)絡(luò)審查進入動態(tài)的審查模式，不能停留在事前審查，忽視事中、事后審查。
借鑒英國上議院確立的“三步檢驗法”界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)：一是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否對被侵權(quán)人具有侵害的期待可能性。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與被侵權(quán)者是否具有緊密性。三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)是否適當(dāng)及公正。以此來評定：一是競價排名服務(wù)商對被侵權(quán)人損害預(yù)見義務(wù)，搜索引擎競價排名服務(wù)商對自然搜索結(jié)果人工干預(yù)，至少要保障人工干預(yù)排名靠前的搜索廣告信息安全、真實，因為競價排名服務(wù)商從人工干預(yù)搜索結(jié)果中已經(jīng)獲利，就必須為干預(yù)的搜索結(jié)果買單，才能顯示權(quán)利義務(wù)一致性。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)系緊密性。網(wǎng)絡(luò)用戶的信息需求是競價排名服務(wù)商競價排名廣告營銷的生命線。廣告商也是看中競價排名能夠起到很好的廣告宣傳效果，才選擇競價排名服務(wù)商推廣產(chǎn)品廣告。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶與競價排名服務(wù)商是相互依存的。三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商信息審查義務(wù)公正、合理。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對自然搜索結(jié)果人工干預(yù)，致使競價排名廣告信息排名靠前，對缺乏專業(yè)知識辨別能力的網(wǎng)絡(luò)搜索用戶決定選擇排名靠前的產(chǎn)品起到?jīng)Q定作用。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商從競價排名中獲得高額利潤。如2015年百度搜索服務(wù)收入達到557億元。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)對其競價排名的廣告內(nèi)容具有審查義務(wù)，這種審查不能僅僅停留在事前形式審查，還要包括事中、事后的動態(tài)審查，實施監(jiān)管廣告內(nèi)容的真實性與合法性，這種高度審查義務(wù)是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價排名點擊付費收入賦予的，也不存在法律強人所難情況。
（二）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)認定
在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)關(guān)系認定中，共同侵權(quán)是因果關(guān)系認定的難點。共同侵權(quán)可以使一因一果，也可以是多因一果。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀方面看，可以分為主觀上有意思聯(lián)絡(luò)和主觀上無意思聯(lián)絡(luò)。依據(jù)日本學(xué)者川島看法，各行為人只要有共同的意思或者共同的認識即可，不要求有個別因果關(guān)系存在。 主要討論多因一果，可以是故意的競合、兩個過失的耦合等等。一旦競價排名所造成的損害結(jié)果是多個原因偶然集合作用的，競價排名服務(wù)商從競價排名推廣中獲得收益，而參與競價排名的廣告商涉嫌侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為侵權(quán)提供便利條件，但因其未履行網(wǎng)絡(luò)安全審查義務(wù)且從中獲利，也應(yīng)當(dāng)認定侵權(quán)。對多因一果的主觀上無意思聯(lián)絡(luò)的行為納入共同侵權(quán)立法范圍。
（三）確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置原則
一般民事訴訟采取誰主張誰舉證原則，然而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中被侵權(quán)人處于弱勢地位，很難搜索到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與廣告商的競價排名協(xié)議之類的證據(jù)，被侵權(quán)人證明競價排名服務(wù)商侵權(quán)過錯的證據(jù)難以搜集，如此也就造成被侵權(quán)人敗訴。舉證責(zé)任倒置是在部分特殊領(lǐng)域適用，由侵權(quán)人負舉證責(zé)任，證明與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系。借鑒《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條：……（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。該解釋規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)的舉證責(zé)任倒置，而無提及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的舉證責(zé)任倒置。根據(jù)共同侵權(quán)認定結(jié)論，醫(yī)療機構(gòu)涉及侵權(quán)的，其適用舉證責(zé)任倒置原則，競價排名服務(wù)商被認定共同侵權(quán)，則適用舉證責(zé)任倒置。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價排名服務(wù)商舉證倒置責(zé)任推理流程圖見（圖3）
在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，舉證責(zé)任倒置一定程度上減輕了被侵權(quán)人的舉證責(zé)任，有效平衡了競價排名服務(wù)商與網(wǎng)絡(luò)搜索用戶訴訟的平等地位，為訴訟實質(zhì)平等奠定基礎(chǔ)。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價排名服務(wù)商舉證責(zé)任推理（圖3）
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