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一、司法審查行政裁量的必要性

在行政法治的意義上對裁量權進行控制無非是通過兩種途徑，其一是立法控制；其二是司法控制。立法機關的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”，這種控制固然重要，但行政裁量主要是通過對個案的處理來維護社會正義的，而立法的概括性和原則性在個案的運用中往往力不從心，所以，不能期望通過立法一勞永逸地解決問題。在立法機關難以企及的微觀層面，司法控制就顯得尤為重要。一則，司法機關通過受理行政案件總是可以同行政機關保持“近距離接觸”，這就為司法權直接作用于行政權創(chuàng)造了基礎；二則，司法最終原則使司法機關有權對行政行為進行最具權威性的審查，并結合立法目的與法律精神判斷行政機關是否濫用裁量權,從而控制行政權力的恣意與無度；三則，司法機關以法律為最高準則，以國家強制力為后盾，以審判權為依托，以科學、嚴謹?shù)脑V訟規(guī)則和訴訟程序為制度工具——這些都使得司法機關和司法權成為當今社會中能夠與行政機關和行政權有效制衡的力量。在行政權力日趨強大的今天，只有通過司法手段才能卓有成效地對行政裁量權予以監(jiān)督、控制、判斷和矯正。

二、司法審查行政裁量的范圍

司法對行政裁量權實施控制的具體方式就是通過受理行政訴訟案件，對行政行為進行司法審查，因此，有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍和例外進行研究，以期更新和完善我國有關行政裁量的司法審查制度，在制度層面上形成針對行政裁量的具有現(xiàn)實性和可操作性的制約機制和行為范式，實現(xiàn)法治意義上司法權和行政權的真正和諧。

（一）可以進入司法審查的行政裁量

考察國外的立法及司法實踐，無論是大陸法系還是英美法系，在對行政裁量的受案范圍進行規(guī)定時，大都采取“大概括，小列舉”的處理方式。對大量可以受理的行政裁量僅作概括性、原則性的規(guī)定或特征描述，不進行一一列舉，以免掛一漏萬；對少量不予受理的裁量行為則予以列明。如美國聯(lián)邦程序法概括性地賦予法院對濫用裁量權的行政行為進行司法審查的權利；英國法規(guī)定法院在確定審查范圍時奉行“推定可審查原則”，只要法律和司法判例不排除審查的，均在審查之列；德國法律規(guī)定行政裁量如若存在逾越、怠慢、濫用、違反基本權利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時，行政法院可以進行司法審查 ；日本對裁量行為予以司法審查的概括性標準是：行政裁量超出裁量權的范圍或者濫用行政裁量權 。

近年來，在對照和借鑒國外立法經驗，修改、完善我國現(xiàn)行行政訴訟法的過程中，國內學者在如下方面已基本達成共識：其一，總的來看，現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的受案范圍過于狹窄，司法審查的“口徑”過小，在民主與法制建設日趨深化、加大對行政裁量權的控制已提上議事日程的當今情況下，舊有的法律規(guī)范已經不能適應法制發(fā)展的實際需要，必須在理論上有所突破，在立法上有所改進和變化。其二，公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權”和“財產權”，而其他合法權益如受教育權、政治權利等一旦遭受行政行為的侵害，則找不到恰當?shù)木葷緩?。其三，在立法技術上對可訴行政行為采取列舉式，難免述之不詳，掛一漏萬，使大量的行政裁量案件無法進入司法審查的視野。其四，行政裁量幾乎已經滲透到所有的行政行為當中，但對行政行為的司法審查僅限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為、內部行政行為，而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形，許多內部行政行為也可能具有侵益性，以后果而論與外部行政行為并無本質的不同。其五，證明性行政行為（如公證、證明、鑒定、認證等）和階段性行政行為（如錄取通知、受理或不受理當事人申請的通知等）的可訴性問題，在現(xiàn)行立法中語焉不詳，致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制。其六，與受案范圍的局促與狹窄相對應的是，現(xiàn)行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項時又失之過寬 ，導致行政機關在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章，將一些原本應當接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內，規(guī)避了法律的審查與規(guī)制。例如，以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽象行政行為，或者將那些對相對方的切身利益有重大影響的應急行為，人為地與諸如稅收、征兵等相聯(lián)結而被界定為“國家行為”，使之在程序上“不可訴”，在實體上“不可查”。

針對上述情況，筆者認為，在人民法院受理行政案件的范圍及其例外這一議題下，有三項工作屬當務之急：一是要擴大對行政裁量進行司法審查的范圍。在立法上表現(xiàn)為擴大人民法院行政案件的受案范圍；在立法技術上采用概括方式規(guī)定法院應受理的行政案件，凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權、履行行政職責時的作為或不作為給公民、法人或者其他組織造成不利影響并形成公法上的爭議的，認為其合法權益受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權提起行政訴訟，人民法院應當受理。二是要突破現(xiàn)行法制中權益保護的狹窄范式（僅保護人身權、財產權），擴大權益保護的范圍，使人身權、財產權以外的合法權益如選舉權等政治性權力、受教育權、宗教信仰自由權、勞動者的休息權、獲得物質幫助權等在受到行政機關裁量行為侵犯時，亦能得到司法之救濟。三是應采用列舉排除的方式對人民法院不宜受理的行政裁量案件加以規(guī)定。這類案件主要是指某些特殊的行政行為或者說具有不可替代性的行政行為。

以上三者，前兩項是觀念的問題，立法上的難度并不大。而末一項，不僅牽扯立法觀念的問題，更涉及對各國立法例的借鑒、取舍以及我國當前相關訴訟法制的重大修改等諸方面，立法整合的難度頗大，有深入研究之必要。

（二）司法審查行政裁量的例外

以是否可以歸入法院的受案范圍為標準，可以將行政行為劃分為宜訴行為和不可替代行為。前者可以列入司法審查的范圍，而后者在其實體內容上不具有可訴性。不可替代行政行為之所以能夠排除司法審查是因為行政主體在該類行為中有充分的自由裁量權，以司法的方式對其進行審查既無明確的法律依據(jù)又會對行政效率的發(fā)揮產生甚為不利的影響，為行政效率之需要，亦出于維持法律調整邊界之正當考慮，司法對其采取不干涉的態(tài)度。但問題是，在法治原則下，司法放棄對行政行為的審查權必須有充分的依據(jù)或理由，否則就會從根本上動搖依法行政的法治理念。如果只是以說理的方式闡釋該類行政行為存在的必然性而不能將這種“理”明確為特定的法律標準，那么一方面，究竟哪些行為是不可替代性行政行為將是無法確定的；另一方面，行政機關在管理、技術和專業(yè)性等方面的特殊優(yōu)勢，可能會使其壟斷對判斷標準的話語解釋權，進而將“不愿替代性”解說為“不可替代性”，為其規(guī)避司法審查找到借口。因此，明確“不可替代性”的外部特征和實質內容——廓清司法權與行政權的現(xiàn)實分野和理論結合部——就成為一項至為關鍵的工作。

對排除司法審查的行政裁量，各國一般采取列舉式。從不同國家和地區(qū)的情況看，在以德國為代表的大陸法系行政法體系中，司法審查的例外只是針對行政“判斷余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。這種形式審查與嚴格司法審查的分野在于法院應遵守如下界限：（1）行政機關有無事實上的誤認和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考慮了不應該考慮的因素；（4）是否遵守一般的有效審查和評價標準，是否遵守一般經驗規(guī)則和論理規(guī)則等 ?？梢?，判斷余地理論的真正意義只是在實體上縮小了司法審查的空間而并非在程序上完全排除司法審查。另一方面，又承認判斷余地的存在并不能徹底阻斷司法審查權，而只能限制司法審查權作用的領域，即這種場合下的司法審查“只審查該領域（行政裁量領域——筆者注）的界限是否得到遵守”。 這就再清楚不過地表明了，適用判斷余地理論的最直接后果是確定司法審查“內容”的例外而不是審查“對象”的例外。筆者指出這一點意在表明：

第一，任何一種行政裁量，在實體和程序的雙重意義上均可游離于司法審查之外的情形是極為特殊的，即使是判斷余地理論也不能為這種特殊性提供足夠的理論支持。

第二，對于司法審查而言，“不予審查”與“不予受理”是不盡相同的兩個概念，不能等而劃一。行政行為在“不予審查”意義下的“不可替代”并不意味著司法權的“不可介入”。因此，并不能夠將大陸法系國家和地區(qū)在判斷余地范疇內所進行的理論推演原封不動地“位移”到“法院受案范圍的例外”這一話語情境中來，否則，勢必會萎縮司法權作用于行政權的范圍，模糊實質審查和形式審查的法律界限，削弱行政程序在行政行為中的獨立價值。

 第三，由此觀之，我國現(xiàn)行行政訴訟法對不可訴行政行為的規(guī)定的確過于寬泛，司法審查的態(tài)度可謂寬忍之至。以內部行政行為而論，行政機關的獎懲、任免決定以及教育主管部門對受教育者開除學籍、不予頒發(fā)畢業(yè)證書的決定等，這些行為即使在判斷余地理論下也不是“不可替代”的，法院完全可以根據(jù)一般法律原則或者通過對程序合法性的審查做出判斷，純技術性的和高度人性化的因素不會成為司法審查不可逾越之障礙。司法若任憑此類事件的發(fā)生，會使相關當事人在其合法權利遭受侵害時失去最有效的救濟手段。事實上，判斷余地理論為行政權的自由行使和司法權的適度干預都留下了“余地”，“特別權力關系”理論也不能涵蓋所有的內部行政行為，因此，將所有的內部行政行為“不留余地”地排除于司法審查之外顯然是缺乏理論依據(jù)，同時也極不合理。

考察不同國家在排除司法審查的行政裁量這方面的規(guī)定與做法，英美法系國家注重判例與經驗的個別示范作用，側重于對司法審查對象的排除；大陸法系國家則注重理論的一般指導作用，側重于對司法審查內容的排除。大致的情況是，由于司法權和行政權均有各自發(fā)揮其作用的獨立的領域，加之行政領域中政策性因素、高度人性化判斷之事項、技術性極強的專業(yè)性問題和不可替代之行政特性的存在，各國都存在不受司法審查的行政裁量之領域。共同的趨勢是，隨著法治化進程的不斷深化，司法對裁量行為進行審查的廣度和深度日趨加劇，行政行為之不可替代性觀念日漸式微，正當程序理念支配下的形式性審查愈加具有特殊重要的意義和價值。

綜上，筆者認為可以排除司法審查的行政裁量大致有如下幾類：（1）軍事、外交等國家行為；（2）政策性因素占主導地位的行政行為，如政府制定本地區(qū)發(fā)展規(guī)劃的行為，在緊急狀態(tài)下所采取的應急性措施等；（3）主要取決于專業(yè)技術性和高度人性化判斷的行政行為，如評估預測、考試評判、專家意見、資質認定等；（4）對當事人權益不產生重大影響且有一定之救濟途徑的內部行政行為，如一般紀律處分、調換崗位等。需要說明的是，在上述（3）、（4）兩種情況下，若行政裁量嚴重違背或者侵奪相對方的合法權益，則該裁量行為依然具有可訴性。同時，上述序列并未囊括抽象行政行為、不具有強制力的行政指導行為、行政調解和仲裁行為、行政重復處理行為、行政最終行為等我國現(xiàn)行訴訟法制所明確列舉的不可訴行為，這主要是考慮到上述行政行為完全有可能損害相對方合法權益而至嚴重之程度，一概將其排除于司法審查之外有違我國行政訴訟法保護公民、法人或其他組織合法權益的立法目的和根本宗旨。

三、司法審查行政裁量的合理性原則

相對于合法性原則，合理性原則更多的是從實質上對行政裁量結果作出要求。也即，要求行政裁量不僅應當在法律規(guī)定的條件與范圍內作出，而且應當符合立法的目的、符合法律的一般原則、符合客觀公正的法律理念。在世界范圍內，合理性原則業(yè)已成為對行政裁量進行審查的中心原則。但合理性原則的內涵豐富、寬泛而富有彈性。法律無法對合理性原則的構成條件作出統(tǒng)一的規(guī)定，理論界對合理性原則的界定也是說法不一、莫衷一是，從而使得這一原則難以應對行政裁量的復雜多變。在這一原則項下究竟蘊涵了哪些合理的條件，這些條件如何對合理性原則形成邏輯上的自洽。因此，構建合理性原則的內涵和條件構成，在確保法律規(guī)范的制約性的同時，維護行政權力的能動性，達成依法行政和自由裁量之間的制度均勢，實現(xiàn)利益平衡，是迫切需要解決的問題。

（一）平等原則支配下的合理性

作為一項被世界各國所通認的憲法原則，平等原則的基本內涵是同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待，行政不得恣意地實施差別待遇。在行政裁量中，法律規(guī)范僅對行政行為作概括性的規(guī)定，行為的具體條件、標準、方式、順序等都由行政機關自行抉擇。即使法律本身并沒有歧視的內容或設計，行政機關仍然可能以歧視的方式來適用法律。此時，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機械的、程式的、無差別的那種平等，而應從動態(tài)的、實質的觀點，遵從正義理念的指引，識別對象的本質，給予合理的、實質平等的差別對待。“亦即行政裁量權行使不能僅因事實上的某些不同，即為不同的處理，而是要在事實不同與處理不同之間有某種內在的聯(lián)系。應該說，平等裁量是裁量權的至高境界” 。

平等原則對行政裁量的指引既有具體性又有概括性。從具體性上看，平等行政原則要求行政主體在裁量時要做到：第一，認定事實上平等，即不能因行政相對人的特殊身份或與自己有特殊利害關系等而有所區(qū)別；第二，法律適用上的平等，即不得故意規(guī)避、曲解、誤用法律；第三，處斷標準上的穩(wěn)定與連貫，即對同一案件或類似案件的認定和處理要有一個相對統(tǒng)一的標準，不能朝令夕改，反復無常，使相同事件的當事人受到不同對待。

（二）比例原則作用下的合理性

行政法意義上的比例原則，是指行政權力在侵犯公民權利時，必須有法律的依據(jù)，而且必須在侵害公民權利最小的范圍之內行使。在行政裁量的意義上理解比例原則，其基本含義是指行政機關行使裁量權時，應在全面衡量公益與私益的基礎上選擇對象對方侵害最小的適當方式進行，不能超過必要的限度，不能為了達到目的不擇手段。比例原則并非專為行政裁量而量身定做，但卻比其他原則更加適用于行政裁量的領域。因為比例原則是關于“選擇”的原則，而行政裁量之最大隱患恰恰在于因選擇的不當而至公益的折損和個體權益之違礙。比例原則要求的合理性可以在三個層面上得以展開：

其一，妥當性。即行使裁量權所采取的手段必須與行政目的相適應，此種手段應有助于正當行政目的之達成。妥當性并不檢視行政手段之“能否”，而是追問手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之實現(xiàn)或為達目的而無所不用其極者，均不具備妥當性。

其二，必要性。即在有多種能同樣達成行政目的的手段可供選擇時，行政主體應選擇對相對方權益損害最小的手段，因為惟此種手段才是達成目的所必需。當然，必要性以手段選擇的多樣性為前提，若在法定的或正當?shù)氖侄沃挥幸环N時，行政機關還要另辟蹊徑，此可謂手段選擇上的“創(chuàng)造性”而非必要性，當屬違法之列。

其三，均衡性。即行政主體為達到行政目的所采取的必要手段，不能給相對方帶來超過行政目的之價值的侵害。須注意的是，在行政裁量權的現(xiàn)實運行中，事關利益的大小、輕重、得失的判斷，并不存在精確的、可以量化的標準。因而對比例原則均衡性的把握，應當以諸如“殺雞取卵”或“以炮擊雀”這樣較為極端的例證為反襯，即只有在行政主體所采取的手段對公民利益造成的損害明顯超過所獲利益時，才認為違反均衡原則。不能在行政權力施壓時過分敏感或一觸即跳，動輒以失去均衡性為由主張行政行為違反合理性原則。

比例原則既具有較為豐富的理論內涵，又具有很強的實踐可操作性。對于行政裁量的司法審查而言，比例原則的這一特性是難能可貴的，比例原則也因此成為行政合理性原則中合理性條件構成的重要組成部分。

（三）以利益均衡原則為補充的合理性

比例原則適用于秩序行政中總是存在“得”與“失”的判別的場合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原則就難有用武之地了，無法承襲比例原則中“侵害勢必存在，但以最小為原則”的固有思路，比例原則的制度優(yōu)越性因此大打折扣。在比例原則難以勝任的領域，利益均衡原則恰好可以彌補它的不足。

利益均衡原則是指行政機關在授益行政領域行使裁量權，在存在利益沖突的時候，要進行比較、衡量，使沖突的利益之間達成平衡。利益沖突或是多數(shù)人利益之間的沖突——如對被征收的農業(yè)用地和居住用地上的居民發(fā)放數(shù)額不等的征收補償費；或是多數(shù)人和少數(shù)人之間的利益沖突——如對一般失業(yè)者和失業(yè)者中的殘疾人適用不同的救濟金發(fā)放標準；或是個體利益之間的沖突——如在工傷認定中，企業(yè)主與受傷職工之間的利益沖突。利益均衡就是要對上述相沖突的利益進行衡量和取舍而使沖突雙方的利益達到一種相對平衡。為了在利益衡量和價值選擇中避免主觀任意，行政主體必須在全面考慮立法目的、社會需求、公共政策及個案事實等因素的前提下，確定利益衡量的標準和規(guī)則。