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裁判要旨

經(jīng)營(yíng)主體對(duì)特定領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)權(quán)是一種特殊的商業(yè)資源，其他經(jīng)營(yíng)主體在對(duì)該特定領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)權(quán)無(wú)任何權(quán)利來(lái)源的情況下，利用該項(xiàng)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行商業(yè)宣傳，使消費(fèi)者誤以為其具有該項(xiàng)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，在提高其商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，使真正擁有該項(xiàng)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的經(jīng)營(yíng)主體面臨商譽(yù)貶損的風(fēng)險(xiǎn)，該種行為應(yīng)屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條規(guī)定的虛假宣傳行為。

案情

北京金日恒升科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金日恒升公司）成立于2008年3月，經(jīng)營(yíng)范圍包括科技開(kāi)發(fā)、發(fā)布廣告等，2016年、2017年其分別在第35類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)了第15817694號(hào)“酷媒”文字商標(biāo)、第19969410號(hào)“金日酷媒”文字商標(biāo)，核定使用服務(wù)均為廣告、廣告宣傳等，且在有效期范圍內(nèi)。金日酷媒文化傳媒集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金日酷媒公司）成立于2013年5月，經(jīng)營(yíng)范圍包括廣告的策劃、設(shè)計(jì)、發(fā)布與代理等。2013年金日恒升公司（甲方）與金日酷媒公司（乙方）曾簽訂地鐵隧道媒體項(xiàng)目戰(zhàn)略合作協(xié)議，約定甲方對(duì)乙方提供技術(shù)支持并以合作價(jià)提供隧道媒體設(shè)備，由乙方對(duì)甲方所授權(quán)城市進(jìn)行投資建設(shè)，雙方以合作價(jià)進(jìn)行廣告業(yè)務(wù)交流，并確定了合作范圍，甲方在北京、上海等六座城市已有成熟的建設(shè)規(guī)劃，由甲方自行開(kāi)發(fā)建設(shè)，合同限期為三年，合作期滿(mǎn)前一個(gè)月雙方就是否繼續(xù)合作另行協(xié)商簽約。合同到期后并未續(xù)簽。2018年10月金日恒升公司向公證處申請(qǐng)證據(jù)保全，公證書(shū)顯示金日酷媒公司在其官方網(wǎng)站上印有“”“”，并發(fā)布其公司介紹及項(xiàng)目介紹等，且印有“蘭州地鐵”“北京地鐵”“天津地鐵”“西安地鐵”字樣。

金日恒升公司認(rèn)為金日酷媒公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)并訴至法院，請(qǐng)求停止侵權(quán)、消除影響并賠償含合理費(fèi)用在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失7.5萬(wàn)元。

裁判

陜西省西安市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，金日酷媒公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但其在網(wǎng)站宣傳上使用“北京地鐵”“天津地鐵”構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，判決其賠償金日恒升公司經(jīng)濟(jì)損失（含合理支出）10000元，駁回金日恒升公司其余訴訟請(qǐng)求。

雙方不服提起上訴。陜西省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后判決駁回上訴，維持原判。

評(píng)析

虛假宣傳是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制的重要行為之一。2018年新實(shí)施的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)虛假宣傳進(jìn)行了較大幅度的修改，在整合舊法相關(guān)法條的基礎(chǔ)上明確界定了虛假宣傳行為的具體方面及法律責(zé)任等。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者不得通過(guò)組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。據(jù)此規(guī)定，虛假宣傳行為包括了虛假型宣傳行為、誤導(dǎo)型宣傳行為和幫助型宣傳行為。盡管三種行為的具體表現(xiàn)有所不同，但在虛假宣傳的認(rèn)定方面應(yīng)有共同的、普適的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為在審判實(shí)踐中應(yīng)著重考量以下因素：

一是審查此類(lèi)案件訴訟主體資格的問(wèn)題。針對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條進(jìn)行起訴的主體應(yīng)是與虛假宣傳行為可能造成的結(jié)果存在因果聯(lián)系的企業(yè)。本案的雙方當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)范圍均與廣告業(yè)務(wù)有關(guān)，且金日恒升公司擁有在北京等地鐵上投放廣告的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，其曾與金日酷媒公司簽訂的戰(zhàn)略合作協(xié)議即可以證明，二審期間提交的與第三方簽訂合同的諸多證據(jù)亦佐證了其權(quán)利來(lái)源基礎(chǔ)。因此，金日酷媒公司在其官方網(wǎng)站上標(biāo)識(shí)“北京地鐵”的行為可能損害金日恒升公司的權(quán)利，金日恒升公司作為原告的訴訟主體資格適當(dāng)。

二是厘清宣傳的內(nèi)容是否是與商品或服務(wù)的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等有關(guān)的虛假或誤導(dǎo)性信息。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的經(jīng)營(yíng)主體是包括商品和服務(wù)提供者在內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者，因此該法第八條中的商品應(yīng)為廣義上的商品，亦包含了服務(wù)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)自己提供的商品或服務(wù)進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的宣傳，不得超越商品或服務(wù)本身而作出虛假或引人誤解的宣傳，使消費(fèi)者受到誤導(dǎo)。本案中，金日恒升公司獲得了在北京等地鐵上投放廣告的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，該經(jīng)營(yíng)權(quán)是一種專(zhuān)有的、難以被他人再次獲得的特殊經(jīng)營(yíng)資源。金日酷媒公司在與金日恒升公司終止戰(zhàn)略合作協(xié)議后，喪失了在北京等地鐵上投放廣告的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但其仍然在官方網(wǎng)站上作出了與其服務(wù)范圍不符的宣傳，使自身服務(wù)功能失真，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為其仍然具有在北京地鐵上進(jìn)行廣告投放的經(jīng)營(yíng)權(quán)。

三是分析此種虛假宣傳行為是否足以達(dá)到欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的程度，從而影響了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。由于本案所涉服務(wù)是一種特殊的商業(yè)專(zhuān)有服務(wù)，與日常生活中商品或服務(wù)的消費(fèi)者范圍有所不同，本案的消費(fèi)者應(yīng)為有意向購(gòu)買(mǎi)該服務(wù)的相關(guān)公眾。金日酷媒公司不當(dāng)使用了金日恒升公司所擁有的獨(dú)特經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)，從而作出了擴(kuò)大自身服務(wù)范圍的虛假宣傳，使得有此種需求的相關(guān)公眾產(chǎn)生了該公司亦可以從事此項(xiàng)專(zhuān)有服務(wù)的誤認(rèn)，從而增加了選擇與該公司進(jìn)行交易的幾率。而對(duì)于金日恒升公司而言，金日酷媒公司的虛假宣傳行為，人為地提高了其在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，變相使金日恒升公司面臨客戶(hù)資源減少、商譽(yù)貶損的風(fēng)險(xiǎn)，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，故金日酷媒公司的行為違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條的規(guī)定，應(yīng)向北京金日恒升科技有限公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。