最高人民法院關(guān)于發(fā)布第26批指導(dǎo)性案例中山法院網(wǎng)

　　張那木拉與其兄張某1二人均在天津市西青區(qū)打工。2016年1月11日，張某1與案外人李某某駕駛機動車發(fā)生交通事故。事故發(fā)生后，李某某駕車逃逸。在處理事故過程中，張那木拉一方認為交警處置懈怠。此后，張那木拉聽說周某強在交警隊有人脈關(guān)系，遂通過魚塘老板牛某找到周某強，請周某強向交警“打招呼”，周某強應(yīng)允。3月10日，張那木拉在交警隊處理糾紛時與交警發(fā)生爭吵，這時恰巧周某強給張那木拉打來電話，張那木拉以為周某強能夠壓制交警，就讓交警直接接聽周某強的電話，張那木拉此舉引起周某強不滿，周某強隨即掛掉電話。次日，牛某在電話里提醒張那木拉小心點，周某強對此事沒完。

　　3月12日早上8時許，張那木拉與其兄張某1及趙某在天津市西青區(qū)魚塘旁的小屋內(nèi)閑聊，周某強糾集叢某、張某2、陳某2新，由叢某駕車，并攜帶了陳某2新事先準(zhǔn)備好的兩把砍刀，至天津市西青區(qū)張那木拉暫住處（分為里屋外屋）。四人首次進入張那木拉暫住處確認張那木拉在屋后，隨即返回車內(nèi)，取出事前準(zhǔn)備好的兩把砍刀。其中，周某強、陳某2新二人各持砍刀一把，叢某、張某2分別從魚塘邊操起鐵锨、鐵錘再次進入張那木拉暫住處。張某1見狀上前將走在最后邊的張某2截在外屋，二人發(fā)生廝打。周某強、陳某2新、叢某進入里屋內(nèi)，三人共同向屋外拉拽張那木拉，張那木拉向后掙脫。此刻，周某強、陳某2新見張那木拉不肯出屋，持刀砍向張那木拉后腦部，張那木拉隨手在茶幾上抓起一把尖刀捅刺了陳某2新的胸部，陳某2新被捅后退到外屋，隨后倒地。其間，叢某持鐵锨擊打張那木拉后腦處。周某強、叢某見陳某2新倒地后也跑出屋外。張那木拉將尖刀放回原處。此時，其發(fā)現(xiàn)張某2仍在屋外與其兄張某1相互廝打，為防止張某1被毆打，其到屋外，隨手拿起門口處的鐵锨將正揮舞砍刀的周某強打入魚塘中，周某強爬上岸后張那木拉再次將其打落水中，最終致周某強左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入魚塘中。此時，張某1已經(jīng)將張某2手中的鐵錘奪下，并將張某2打落魚塘中。張那木拉隨即撥打電話報警并在現(xiàn)場等待。陳某2新被送往醫(yī)院后，因單刃銳器刺破心臟致失血性休克死亡；張那木拉頭皮損傷程度構(gòu)成輕微傷；周某強左尺骨損傷程度構(gòu)成輕傷一級。

　　裁判結(jié)果

　　天津市西青區(qū)人民法院于2017年12月13日作出（2016）津0111刑初576號刑事附帶民事判決，以被告人張那木拉犯故意傷害罪，判處有期徒刑十二年六個月。被告人張那木拉以其系正當(dāng)防衛(wèi)、不構(gòu)成犯罪為由提出上訴。天津市第一中級人民法院于2018年12月14日作出（2018）津01刑終326號刑事附帶民事判決，撤銷天津市西青區(qū)人民法院（2016）津0111刑初576號刑事附帶民事判決，宣告張那木拉無罪。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為，張那木拉的行為系正當(dāng)防衛(wèi)行為，而且是刑法第二十條第三款規(guī)定的特殊防衛(wèi)行為。本案中，張那木拉是在周某強、陳某2新等人突然闖入其私人場所，實施嚴(yán)重不法侵害的情況下進行反擊的。周某強、陳某2新等四人均提前準(zhǔn)備了作案工具，進入現(xiàn)場時兩人分別手持長約50厘米的砍刀，一人持鐵锨，一人持鐵錘，而張那木拉一方是并無任何思想準(zhǔn)備的。周某強一方闖入屋內(nèi)后徑行對張那木拉實施拖拽，并在張那木拉轉(zhuǎn)身向后掙脫時，使用所攜帶的兇器砸砍張那木拉后腦部。從侵害方人數(shù)、所持兇器、打擊部位等情節(jié)看，以普通人的認識水平判斷，應(yīng)當(dāng)認為不法侵害已經(jīng)達到現(xiàn)實危害張那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度，屬于刑法第二十條第三款規(guī)定的“行兇”。張那木拉為制止正在進行的不法侵害，順手從身邊抓起一把平時生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正當(dāng)性，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

　　另外，監(jiān)控錄像顯示陳某2新倒地后，周某強跑向屋外后仍然揮舞砍刀，此時張那木拉及其兄張某1人身安全面臨的危險并沒有完全排除，其在屋外打傷周某強的行為仍然屬于防衛(wèi)行為。

　　根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。本案中，張那木拉的行為雖然造成了一死一傷的后果，但是屬于制止不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)行為，依法不負刑事責(zé)任。

　?。ㄉР门袑徟腥藛T：楊雪梅、何振奎、路誠）

指導(dǎo)案例145號

　　張竣杰等非法控制計算機信息系統(tǒng)案

　?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會討論通過2020年12月29日發(fā)布）

　　關(guān)鍵詞刑事/非法控制計算機信息系統(tǒng)罪/破壞計算機信息系統(tǒng)罪/采用其他技術(shù)手段/修改增加數(shù)據(jù)/木馬程序

　　裁判要點

　　1.通過植入木馬程序的方式，非法獲取網(wǎng)站服務(wù)器的控制權(quán)限，進而通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，向相關(guān)計算機信息系統(tǒng)上傳網(wǎng)頁鏈接代碼的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百八十五條第二款“采用其他技術(shù)手段”非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為。

　　2.通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運行的，不應(yīng)當(dāng)認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，符合刑法第二百八十五條第二款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國刑法》第285條第1款、第2款

　　基本案情

　　自2017年7月開始，被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東、姜宇豪經(jīng)事先共謀，為賺取賭博網(wǎng)站廣告費用，在馬來西亞吉隆坡市租住的Trillion公寓B幢902室內(nèi)，相互配合，對存在防護漏洞的目標(biāo)服務(wù)器進行檢索、篩查后，向目標(biāo)服務(wù)器植入木馬程序（后門程序）進行控制，再使用“菜刀”等軟件鏈接該木馬程序，獲取目標(biāo)服務(wù)器后臺瀏覽、增加、刪除、修改等操作權(quán)限，將添加了賭博關(guān)鍵字并設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁，上傳至目標(biāo)服務(wù)器，提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引擎命中幾率。截至2017年9月底，被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東、姜宇豪鏈接被植入木馬程序的目標(biāo)服務(wù)器共計113臺，其中部分網(wǎng)站服務(wù)器還被植入了含有賭博關(guān)鍵詞的廣告網(wǎng)頁。后公安機關(guān)將被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東、姜宇豪抓獲到案。公訴機關(guān)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪對四人提起公訴。被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東、姜宇豪及其辯護人在庭審中均對指控的主要事實予以承認；被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東及其辯護人提出，各被告人的行為僅是對目標(biāo)服務(wù)器的侵入或非法控制，非破壞，應(yīng)定性為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪或非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

　　裁判結(jié)果

　　江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院于2019年7月29日作出（2018）蘇0106刑初487號刑事判決：一、被告人張竣杰犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年六個月，罰金人民幣五萬元。二、被告人彭玲瓏犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年三個月，罰金人民幣五萬元。三、被告人祝東犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣四萬元。四、被告人姜宇豪犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣二萬元。一審宣判后，被告人姜宇豪以一審量刑過重為由提出上訴，其辯護人請求對被告人姜宇豪宣告緩刑。江蘇省南京市中級人民法院于2019年9月16日作出（2019）蘇01刑終768號裁定：駁回上訴，維持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為，被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東、姜宇豪共同違反國家規(guī)定，對我國境內(nèi)計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為均已構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，且系共同犯罪。南京市鼓樓區(qū)人民檢察院指控被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東、姜宇豪實施侵犯計算機信息系統(tǒng)犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但以破壞計算機信息系統(tǒng)罪予以指控不當(dāng)。經(jīng)查，被告人張竣杰、彭玲瓏、祝東、姜宇豪雖對目標(biāo)服務(wù)器的數(shù)據(jù)實施了修改、增加的侵犯行為，但未造成該信息系統(tǒng)功能實質(zhì)性的破壞，或不能正常運行，也未對該信息系統(tǒng)內(nèi)有價值的數(shù)據(jù)進行增加、刪改，其行為不屬于破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪中的對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加的行為，應(yīng)認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。部分被告人及辯護人提出相同定性的辯解、辯護意見，予以采納。關(guān)于上訴人姜宇豪提出“量刑過重”的上訴理由及辯護人提出宣告緩刑的辯護意見，經(jīng)查，該上訴人及其他被告人鏈接被植入木馬程序的目標(biāo)服務(wù)器共計113臺，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。一審法院依據(jù)本案的犯罪事實和上訴人的犯罪情節(jié)，對上訴人減輕處罰，量刑適當(dāng)且與其他被告人的刑期均衡。綜合上訴人犯罪行為的性質(zhì)、所造成的后果及其社會危害性，不宜對上訴人適用緩刑。故對上訴理由及辯護意見，不予采納。

　?。ㄉР门袑徟腥藛T：王斌、黃霞、李濤）

指導(dǎo)案例146號

　　陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設(shè)賭場案

　?。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會討論通過2020年12月29日發(fā)布）

　　關(guān)鍵詞刑事/開設(shè)賭場罪/“二元期權(quán)”/賭博網(wǎng)站

　　裁判要點

　　以“二元期權(quán)”交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬“投資者”，以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯的本金歸網(wǎng)站（莊家）所有，盈虧結(jié)果不與價格實際漲跌幅度掛鉤的，本質(zhì)是“押大小、賭輸贏”，是披著期權(quán)交易外衣的賭博行為。對相關(guān)網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)認定為賭博網(wǎng)站。

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國刑法》第303條

　　基本案情

　　2016年6月，北京龍匯聯(lián)創(chuàng)教育科技有限公司（以下簡稱“龍匯公司”）設(shè)立，負責(zé)為龍匯網(wǎng)站的經(jīng)營提供客戶培訓(xùn)、客戶維護、客戶發(fā)展服務(wù)，幕后實際控制人周熙坤。周熙坤利用上海麥曦商務(wù)咨詢有限公司聘請講師、經(jīng)理、客服等工作人員，并假冒上海哲荔網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等在智付電子支付有限公司的支付賬戶，接收全國各地會員注冊交易資金。

　　龍匯網(wǎng)站以經(jīng)營“二元期權(quán)”交易為業(yè)，通過招攬會員以“買漲”或“買跌”的方式參與賭博。會員在龍匯網(wǎng)站注冊充值后，下載安裝市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件，選擇某一外匯交易品種，并選擇1M（分鐘）到60M不等的到期時間，下單交易金額，并點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易。買定離手之后，不可更改交易內(nèi)容，不能止損止盈，若買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，若買錯漲跌方向則本金全虧，盈虧情況不與外匯實際漲跌幅度掛鉤。龍匯網(wǎng)站建立了等級經(jīng)紀(jì)人制度及對應(yīng)的傭金制度，等級經(jīng)紀(jì)人包括SB銀級至PB鉑金三星級六個等級。截止案發(fā)，龍匯網(wǎng)站在全國約有10萬會員。

　　2017年1月，陳慶豪受周熙坤聘請為顧問、市場總監(jiān)，從事日常事務(wù)協(xié)調(diào)管理，維系龍匯網(wǎng)站與高級經(jīng)紀(jì)人之間的關(guān)系，出席“培訓(xùn)會”“說明會”并進行宣傳，發(fā)展會員，拓展市場。2016年1月，陳淑娟在龍匯網(wǎng)站注冊賬號，通過發(fā)展會員一度成為PB鉑金一星級經(jīng)紀(jì)人，下有17000余個會員賬號。2016年2月，趙延海在龍匯網(wǎng)站注冊賬號，通過發(fā)展會員一度成為PB鉑金級經(jīng)紀(jì)人，下有8000余個會員賬號。經(jīng)江西大眾司法鑒定中心司法會計鑒定，2017年1月1日至2017年7月5日，陳淑娟從龍匯網(wǎng)站提款180 975.04美元，趙延海從龍匯網(wǎng)站提款11598.11美元。2017年7月5日，陳慶豪、陳淑娟和趙延海被抓獲歸案。陳慶豪歸案后，于2017年8月8日退繳35萬元違法所得。

　　裁判結(jié)果

　　江西省吉安市中級人民法院于2019年3月22日作出（2018）贛08刑初21號刑事判決，以被告人陳慶豪犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十萬元，驅(qū)逐出境；被告人陳淑娟犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人趙延海犯賭博罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣二十萬元；繼續(xù)追繳被告人陳淑娟和趙延海的違法所得。宣判后，陳慶豪、陳淑娟提出上訴。江西省高級人民法院于2019年9月26日作出（2019）贛刑終93號刑事判決，以上訴人陳慶豪犯開設(shè)賭場罪，改判有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣五十萬元，驅(qū)逐出境；上訴人陳淑娟犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人趙延海犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣二十萬元；繼續(xù)追繳陳淑娟和趙延海的違法所得。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為，根據(jù)國務(wù)院2017年修訂的《期貨交易管理條例》第一條、第四條、第六條規(guī)定，期權(quán)合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。期貨交易應(yīng)當(dāng)在期貨交易所等法定期貨交易場所進行，禁止期貨交易場所之外進行期貨交易。未經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得以任何形式組織期貨交易。簡言之，期權(quán)是一種以股票、期貨等品種的價格為標(biāo)的，在法定期貨交易場所進行交易的金融產(chǎn)品，在交易過程中需完成買賣雙方權(quán)利的轉(zhuǎn)移，具有規(guī)避價格風(fēng)險、服務(wù)實體經(jīng)濟的功能。

　　龍匯“二元期權(quán)”的交易方法是下載市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件，會員選擇外匯品種和時間段，點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易，買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，買錯漲跌方向則本金即歸網(wǎng)站（莊家）所有，盈虧結(jié)果與外匯交易品種漲跌幅度無關(guān)，實則是以未來某段時間外匯、股票等品種的價格走勢為交易對象，以標(biāo)的價格走勢的漲跌決定交易者的財產(chǎn)損益，交易價格與盈虧幅度事前確定，盈虧結(jié)果與價格實際漲跌幅度不掛鉤，交易者沒有權(quán)利行使和轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)，交易結(jié)果具有偶然性、投機性和射幸性。因此，龍匯“二元期權(quán)”與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實為網(wǎng)絡(luò)平臺與投資者之間的對賭，是披著期權(quán)外衣的賭博行為。

　　被告人陳慶豪在龍匯公司擔(dān)任中國區(qū)域市場總監(jiān)，從事日常事務(wù)協(xié)調(diào)管理，維護公司與經(jīng)紀(jì)人關(guān)系，參加各地說明會、培訓(xùn)會并宣傳龍匯“二元期權(quán)”，發(fā)展新會員和開拓新市場，符合《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條規(guī)定的明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供投放廣告、發(fā)展會員等服務(wù)的行為，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，其非法所得已達到《意見》第二條規(guī)定的“收取服務(wù)費數(shù)額在2萬元以上的”5倍以上，應(yīng)認定為開設(shè)賭場“情節(jié)嚴(yán)重”。但考慮到其犯罪事實、行為性質(zhì)、在共同犯罪中的地位作用和從輕量刑情節(jié)，對其有期徒刑刑期予以酌減，對罰金刑依法予以維持。陳淑娟、趙延海面向社會公眾招攬賭客參加賭博，屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注行為，且行為具有組織性、持續(xù)性、開放性，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并達到“情節(jié)嚴(yán)重”。原判認定陳淑娟、趙延海的罪名不當(dāng)，二審依法改變其罪名，但根據(jù)上訴不加刑原則，維持一審對其量刑。

　?。ㄉР门袑徟腥藛T：陳建平、湯媛媛、堯宇華）

指導(dǎo)案例147號

　　張永明、毛偉明、張鷺故意損毀名勝古跡案

　　（最高人民法院審判委員會討論通過2020年12月29日發(fā)布）

　　關(guān)鍵詞刑事/故意損毀名勝古跡罪/國家保護的名勝古跡/情節(jié)嚴(yán)重/專家意見

　　裁判要點

　　1．風(fēng)景名勝區(qū)的核心景區(qū)屬于刑法第三百二十四條第二款規(guī)定的“國家保護的名勝古跡”。對核心景區(qū)內(nèi)的世界自然遺產(chǎn)實施打巖釘?shù)绕茐幕顒樱瑖?yán)重破壞自然遺產(chǎn)的自然性、原始性、完整性和穩(wěn)定性的，綜合考慮有關(guān)地質(zhì)遺跡的特點、損壞程度等，可以認定為故意損毀國家保護的名勝古跡“情節(jié)嚴(yán)重”。

　　2．對刑事案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有鑒定機構(gòu)的，可以指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具報告，相關(guān)報告在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國刑法》第324條

　　基本案情

　　2017年4月份左右，被告人張永明、毛偉明、張鷺三人通過微信聯(lián)系，約定前往三清山風(fēng)景名勝區(qū)攀爬“巨蟒出山”巖柱體（又稱巨蟒峰）。2017年4月15日凌晨4時左右，張永明、毛偉明、張鷺三人攜帶電鉆、巖釘（即膨脹螺栓，不銹鋼材質(zhì)）、鐵錘、繩索等工具到達巨蟒峰底部。被告人張永明首先攀爬，毛偉明、張鷺在下面拉住繩索保護張永明的安全。在攀爬過程中，張永明在有危險的地方打巖釘，使用電鉆在巨蟒峰巖體上鉆孔，再用鐵錘將巖釘打入孔內(nèi)，用扳手?jǐn)Q緊，然后在巖釘上布繩索。張永明通過這種方式于早上6時49分左右攀爬至巨蟒峰頂部。毛偉明一直跟在張永明后面為張永明拉繩索做保護，并沿著張永明布好的繩索于早上7時左右攀爬到巨蟒峰頂部。在巨蟒峰頂部，張永明將多余的工具給毛偉明，毛偉明順著繩索下降，將多余的工具帶回賓館，隨后又返回巨蟒峰，攀爬至巨蟒峰10多米處，被三清山管委會工作人員發(fā)現(xiàn)后勸下并被民警控制。在張永明、毛偉明攀爬開始時，張鷺為張永明拉繩索做保護，之后張鷺回賓館拿無人機，再返回巨蟒峰，沿著張永明布好的繩索于早上7時30分左右攀爬至巨蟒峰頂部，在頂部使用無人機進行拍攝。在工作人員勸說下，張鷺、張永明先后于上午9時左右、9時40分左右下到巨蟒峰底部并被民警控制。經(jīng)現(xiàn)場勘查，張永明在巨蟒峰上打入巖釘26個。經(jīng)專家論證，三被告人的行為對巨蟒峰地質(zhì)遺跡點造成了嚴(yán)重損毀。

　　裁判結(jié)果

　　江西省上饒市中級人民法院于2019年12月26日作出（2018）贛11刑初34號刑事判決：一、被告人張永明犯故意損毀名勝古跡罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人毛偉明犯故意損毀名勝古跡罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五萬元。三、被告人張鷺犯故意損毀名勝古跡罪，免予刑事處罰。四、對扣押在案的犯罪工具手機四部、無人機一臺、對講機二臺、攀巖繩、鐵錘、電鉆、巖釘?shù)扔枰詻]收。宣判后，張永明提出上訴。江西省高級人民法院于2020年5月18日作出（2020）贛刑終44號刑事裁定，駁回被告人張永明的上訴，維持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為，本案焦點問題主要為：

　　一、關(guān)于本案的證據(jù)采信問題

　　本案中，三被告人打入26個巖釘?shù)男袨閷掾逶斐蓢?yán)重損毀的程度，目前全國沒有法定司法鑒定機構(gòu)可以進行鑒定，但是否構(gòu)成嚴(yán)重損毀又是被告人是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十七條規(guī)定：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考?！?jīng)人民法院通知，檢驗人拒不出庭作證的，檢驗報告不得作為定罪量刑的參考?！惫蕦Υ蛉?6個巖釘?shù)男袨槭欠駥掾逶斐蓢?yán)重損毀的這一事實，依法聘請有專門知識的人進行檢驗合情合理合法。本案中的四名地學(xué)專家，都長期從事地學(xué)領(lǐng)域的研究，都具有地學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)知識，在地學(xué)領(lǐng)域發(fā)表過大量論文或?qū)Ｖ?，或主持過地學(xué)方面的重大科研課題，具有對巨蟒峰受損情況這一地學(xué)領(lǐng)域的專門問題進行評價的能力。四名專家均屬于“有專門知識的人”。四名專家出具專家意見系接受偵查機關(guān)的有權(quán)委托，依據(jù)自己的專業(yè)知識和現(xiàn)場實地勘查、證據(jù)查驗，經(jīng)充分討論、分析，從專業(yè)的角度對打巖釘造成巨蟒峰的損毀情況給出了明確的專業(yè)意見，并共同簽名。且經(jīng)法院通知，四名專家中的兩名專家以檢驗人的身份出庭，對“專家意見”的形成過程進行了詳細的說明，并接受了控、辯雙方及審判人員的質(zhì)詢?！皩＜乙庖姟苯Y(jié)論明確，程序合法，具有可信性。綜上，本案中的“專家意見”從主體到程序均符合法定要求，從證據(jù)角度而言，“專家意見”完全符合刑事訴訟法第一百九十七條的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十七條關(guān)于有專門知識的人出具檢驗報告的規(guī)定，可以作為定罪量刑的參考。

　　二、關(guān)于本案的損害結(jié)果問題

　　三清山于1988年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)列為國家重點風(fēng)景名勝區(qū)，2008年被列入世界自然遺產(chǎn)名錄，2012年被列入世界地質(zhì)公園名錄。巨蟒峰作為三清山核心標(biāo)志性景觀獨一無二、彌足珍貴，其不僅是不可再生的珍稀自然資源型資產(chǎn)，也是可持續(xù)利用的自然資產(chǎn)，對于全人類而言具有重大科學(xué)價值、美學(xué)價值和經(jīng)濟價值。巨蟒峰是經(jīng)由長期自然風(fēng)化和重力崩解作用形成的巨型花崗巖體石柱，垂直高度128米，最細處直徑僅7米。本案中，偵查機關(guān)依法聘請的四名專家經(jīng)過現(xiàn)場勘查、證據(jù)查驗、科學(xué)分析，對巨蟒峰地質(zhì)遺跡點的價值、成因、結(jié)構(gòu)特點及三被告人的行為給巨蟒峰柱體造成的損毀情況給出了“專家意見”。四名專家從地學(xué)專業(yè)角度，認為被告人的打巖釘攀爬行為對世界自然遺產(chǎn)的核心景觀巨蟒峰造成了永久性的損害，破壞了自然遺產(chǎn)的基本屬性即自然性、原始性、完整性，特別是在巨蟒峰柱體的脆弱段打入至少4個巖釘，加重了巨蟒峰柱體結(jié)構(gòu)的脆弱性，即對巨蟒峰的穩(wěn)定性產(chǎn)生了破壞，26個巖釘會直接誘發(fā)和加重物理、化學(xué)、生物風(fēng)化，形成新的裂隙，加快花崗巖柱體的侵蝕進程，甚至造成崩解。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款第一項規(guī)定，結(jié)合“專家意見”，應(yīng)當(dāng)認定三被告人的行為造成了名勝古跡“嚴(yán)重損毀”，已觸犯刑法第三百二十四條第二款的規(guī)定，構(gòu)成故意損毀名勝古跡罪。

　　風(fēng)景名勝區(qū)的核心景區(qū)是受我國刑法保護的名勝古跡。三清山風(fēng)景名勝區(qū)列入世界自然遺產(chǎn)、世界地質(zhì)公園名錄，巨蟒峰地質(zhì)遺跡點是其珍貴的標(biāo)志性景觀和最核心的部分，既是不可再生的珍稀自然資源性資產(chǎn)，也是可持續(xù)利用的自然資產(chǎn)，具有重大科學(xué)價值、美學(xué)價值和經(jīng)濟價值。被告人張永明、毛偉明、張鷺違反社會管理秩序，采用破壞性攀爬方式攀爬巨蟒峰，在巨蟒峰花崗巖柱體上鉆孔打入26個巖釘，對巨蟒峰造成嚴(yán)重損毀，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成故意損毀名勝古跡罪，應(yīng)依法懲處。本案對三被告人的入刑，不僅是對其所實施行為的否定評價，更是警示世人不得破壞國家保護的名勝古跡，從而引導(dǎo)社會公眾樹立正確的生態(tài)文明觀，珍惜和善待人類賴以生存和發(fā)展的自然資源和生態(tài)環(huán)境。一審法院根據(jù)三被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情節(jié)所判處的刑罰并無不當(dāng)。張永明及其辯護人請求改判無罪等上訴意見不能成立，不予采納。原審判決認定三被告人犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，對三被告人的量刑適當(dāng)，審判程序合法。

　?。ㄉР门袑徟腥藛T：胡淑珠、黃訓(xùn)榮、王慧軍）

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